Как применять в одной закупке запреты на допуск и условия допуска?

Чек-лист по применению ПП617 в нашем Telegram-канале

Закон №44-ФЗ не обязывает заказчика закупать только российские товары и не содержит общего запрета на закупку товаров, происходящих из иностранных государств. Но в ст.14 Закона №44-ФЗ содержатся нормы, регламентирующие закупки иностранной продукции в определенных случаях. К ним относятся:

– запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами,

– ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, которые устанавливаются нормативными правовыми актами Правительства РФ (ч.3 ст.14 Закона №44-ФЗ) и

– условия допуска для целей осуществления закупок иностранных товаров, работ, услуг, которые устанавливаются Минфином России как федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы (ч.4 ст.14 Закона №44-ФЗ).

Перечень действующих нормативно-правовых актов, с помощью которых реализованы механизмы осуществления национального режима в сфере закупок, приведены в таблице:

Запреты на допуск	Ограничения допуска	Условия допуска
ПП № 616 от 30.04.2020 (промышленные товары, радиоэлектронная продукция, товары для нужд обороны страны и безопасности государства)	ПП №102 от 05.02.2015 (медицинские изделия)	Приказ от 4 июня 2018 г. N 126н (продукты питания, лекарственные препараты, компьютерная техника, бумага, мебель и др.)
ПП № 1236 от 16.11.2015 (программное обеспечение)	ПП № 1289 от 30.11.2015 (лекарственные препараты)
ПП от 21 декабря 2019 г. N 1746 (программно-аппаратные комплексы систем хранения данных)	ПП № 832 от 22.08.2016 (пищевые продукты)
	ПП N 878 от 10.07.2019 (радиоэлектронная продукция)
	ПП №617 от 30.04.2020 (отдельные виды промышленных товаров)

Какие именно из вышеперечисленных документов будут применяться в конкретной закупке, зависит от кода ОКПД-2, выбранного заказчиком. КоАП РФ не предусматривает ответственности за неверное указание кодов ОКПД-2, но нарушения и ответственность могут возникнуть в случае, если код выбран с целью изменения способа определения поставщика или иных неправомерных действий, которые могут возникнуть в случае указания неверного кода (см. письма Министерства экономического развития РФ от 17.02.2016 № Д28и-344, от 18.04.2016 № Д28и-1033, письмо Минфина России от 9 июня 2017 г. N 24-03-08/36404, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12 июля 2021 г. N 44-3404/21, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17 мая 2021 г. N 689/2021-КС). Поэтому «обойти» применение национального режима с помощью подбора кода ОКПД-2, который не соответствует объекту закупки, нельзя.

Помочь заказчику с выбором подходящего кода ОКПД-2 может программа «Эконом-Эксперт». Она предложит коды, наиболее соответствующие наименованию закупаемого товара (работы, услуги), при этом учитывается частота их использования другими заказчиками. Программа подскажет все действующие для выбранной позиции нормативно-правовые акты, в том числе, регулирующие национальный режим. Она также позволит правильно сформировать лоты, так как многие документы, регулирующие национальный режим, содержат запрет на объединение в одном контракте объектов закупки, включенных и не включенных в соответствующие перечни. Это существенно сэкономит время заказчика и позволит избежать ошибок.

В данной статье мы рассмотрим ситуации, когда используемый в закупке код ОКПД-2 включен сразу в несколько документов, регулирующих национальный режим.

Запреты на допуск и условия допуска

Правило состоит в том, что условия допуска иностранных товаров не применяются одновременно с запретами на допуск. Таким образом, в отношении одних и тех же товаров установление запрета исключает установление особых условий допуска иностранной продукции в такой закупке.

Это следует из части 4 ст.14 Закона №44-ФЗ. Кроме того, данная норма продублирована непосредственно в тексте документа, устанавливающего условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства, – в подпункте «г» пункта 2 приказа Минфина России от 4 июня 2018 г. N 126н.

Точка зрения о невозможности применения условий допуска для целей осуществления закупок товаров, в отношении которых Правительством РФ установлен запрет, подтверждается мнением специалистов Минфина России, выраженным в п. 2 письма от 18.01.2019 N 24-01-07/2281 и в письме от 18 сентября 2020 г. N 24-03-07/82036.

Запрет на допуск иностранной продукции устанавливается постановлениями Правительства №№616, 1236, 1746. Таким образом, если используемый в закупке код ОКПД-2 включен в указанные нормативно-правовые акты, а также данный код указан в приказе Минфина РФ №126н, то должен применяться только запрет по соответствующему постановлению. Условия допуска иностранных товаров по приказу №126н в этой закупке не применяются.

Данный вывод верен в отношении постановления Правительства №616 и подтверждается административной практикой. В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 20 июля 2021 г. N 071/06/105-603/2021 рассмотрена ситуация, когда при закупке экскаватора-погрузчика заказчик установил условия допуска по приказу №126н вместо запрета на допуск по Постановлению №616. Выбранный заказчиком код ОКПД-2 объекта закупки входил и в Постановление №616, и в приказ №126н. Комиссия Тульского УФАС сделала вывод, что «…заказчиком неправомерно не применен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации N 616, и применены условия допуска, определенные Приказа Минфина России N 126н, что является нарушением части 3 статьи 14 Закона».

Однако если в закупке запрет на допуск иностранных товаров не устанавливается (применяются исключения из установления запрета), то условия допуска необходимо в извещении и документации указать. Например, закупаются канцелярские товары, включенные в ПП №616 и приказ №126н. При этом стоимость единицы товара не превышает 100,0 тыс. рублей, а НМЦК составляет менее 1,0 млн. рублей. В такой закупке запрет на допуск иностранной продукции не устанавливается на основании пп. «б» п.3 постановления Правительства №616, а ограничения допуска по приказу №126н нужно установить. Описанная ситуация рассмотрена в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 6 августа 2021 г. N 054/06/64-1379/2021.

При применении постановления Правительства №1746 объединение запрета на допуск и условий допуска в одной закупке не может возникнуть, так как код ОКПД-2 26.20.2 “Устройства запоминающие и прочие устройства хранения данных”, по которому установлен запрет в постановлении Правительства №1746, является исключением для приказа №126н. Таким образом, при закупке программно-аппаратных комплексов систем хранения данных, относящихся к данному коду, условия допуска иностранной продукции не применяются.

Рассмотрим ситуации, связанные с совместным применением постановления Правительства №1236 и приказа №126н.

При закупке программного обеспечения по кодам ОКПД-2 58.29.32.000 и 62.01.20 возникает повод для одновременного применения запрета по ПП №1236 и условий допуска по приказу №126н, так как, с одной стороны, закупается программное обеспечение, с другой – код ОКПД-2 включен в приложение №1 к приказу №126н. Полагаем, что в данном случае следует поступать по аналогии с постановлением Правительства №616: если устанавливается запрет, то условия допуска не применяются.

Пункт 2 постановления Правительства №1236 содержит исключения, когда запрет на допуск иностранного программного обеспечения не устанавливается. В этом случае заказчик должен подготовить и разместить в ЕИС одновременно с извещением о закупке обоснование невозможности соблюдения запрета. В данной ситуации установление условий допуска по приказу №126н является правомерным. Указанный вывод подтверждается административной практикой (см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18 августа 2020 г. N 055/06/14-829/2020, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 2 августа 2021 г. N 079/06/106-21/2021).

Совместное применение постановления Правительства №1236 и приказа №126н возникает при закупках компьютерной техники, систем видеонаблюдения и другой электроники с предустановленным программным обеспечением. Следует отметить, что такие закупки в принципе возможны только в том случае, когда техника без закупаемого программного обеспечения не может использоваться (например, закупается компьютер с операционной системой), т.е. данные товары технологически связаны между собой^[1].

Кроме того, коды ОКПД-2 26.2 «Компьютеры и периферийное оборудование» (за исключением 26.20.2, 26.20.9) включены и в приложение №1 к приказу №126н (товары, закупаемые в «обычных» закупках), и в приложение №2 к этому приказу (товары, закупаемые при реализации национальных проектов (программ)). Программное обеспечение по кодам ОКПД-2 58.29.32.000 и 62.01.20 включено только в приложение №1 к приказу №126н, в приложении №2 его нет. Пункт 3.1 приказа № 126н запрещает объединять в один контракт (один лот) товары, указанные в приложении №2, закупаемые при реализации национальных проектов (программ), и не указанные в нем. Следовательно, в рамках реализации национальных проектов (программ) закупать компьютерную технику в одной закупке вместе с программным обеспечением нельзя.

При закупке радиоэлектронной продукции с программным обеспечением одновременное применение постановления Правительства №1236 и приказа №126н является правомерным. Данная позиция отразилась в административной практике (см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 27 июля 2021 г. N 031/06/64-517/2021, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 3 августа 2021 г. N 003/06/33-760/2021). В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 28 сентября 2021 г. N 082/06/106-1635/2021 комиссия УФАС выявила нарушение в том, что заказчик при закупке работ по монтажу видеосистем (включающих поставку радиоэлектронной техники с программным обеспечением) не установил в извещении запрет, предусмотренный постановлением Правительства №1236. При этом условия допуска по приказу №126н были установлены.

Следует отметить, что на практике описанная ситуация разрешается подобным образом не всегда. В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 11 ноября 2020 г. (извещение N 0134100006020000029) комиссия УФАС подтвердила правоту заказчика, не установившего условия допуска по приказу №126н в закупке компьютеров с программным обеспечением. При этом запрет на допуск по постановлению Правительства №1236 и ограничения допуска по ПП №878 были установлены.

Если радиоэлектронная продукция не является поставляемой^[2] в ходе выполнения работ, то ни запрет, ни ограничения допуска не устанавливаются (см. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 8 сентября 2021 г. N 1305/2021-КС).

С 31 августа 2021 года компьютерная техника перенесена из ПП №878 в ПП №616^[3]. Теперь при закупке этой группы товаров установлен запрет на допуск иностранной продукции вместо ограничения допуска. На наш взгляд, при таких условиях в закупках компьютерной техники вместе с программным обеспечением условия допуска по приказу №126н необходимо установить только в случаях-исключениях, указанных в п.3 постановления Правительства №616, когда запрет на допуск не устанавливается.

[1] позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в пункте 3 “Обзора судебной практики применения законодательства РФ и о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)

[2] Определение “поставляемого” товара основано на формулировках, указанных в письме ФАС России от 25.06.2020 г. N ИА/53616/2020: “Заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с 402-ФЗ “О бухгалтерском учете”;

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Так, например, при выполнении работ по текущему ремонту обои и клей не передаются заказчику, а используются при выполнении работ. Следовательно, в такой ситуации заказчик не вправе требовать от участника закупки указания в заявке конкретных показателей указанных товаров, и надлежащим исполнением требований Закона 44-ФЗ является указание в заявке согласия участника закупки на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о закупке”.

[3] ПП №1432 от 28.08.2021 года «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ»

Проверка закупок