Как применять в одной закупке запреты на допуск и условия допуска?

Закон №44-ФЗ не обязывает заказчика закупать только российские товары и не содержит общего запрета на закупку товаров, происходящих из иностранных государств. Но в ст.14 Закона №44-ФЗ содержатся нормы, регламентирующие закупки иностранной продукции в определенных случаях.  К ним относятся:

запрет на допуск  товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами,

ограничения допуска  указанных товаров, работ, услуг,  включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, которые устанавливаются нормативными правовыми актами Правительства РФ (ч.3 ст.14 Закона №44-ФЗ) и

–  условия допуска для целей осуществления закупок иностранных товаров, работ, услуг, которые устанавливаются Минфином России как федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы (ч.4 ст.14 Закона №44-ФЗ).

Перечень действующих нормативно-правовых актов, с помощью которых реализованы механизмы осуществления национального режима в сфере закупок, приведены в таблице:

Запреты на допуск

Ограничения допуска

Условия допуска

ПП № 616 от 30.04.2020 (промышленные товары, радиоэлектронная продукция, товары для нужд обороны страны и безопасности государства)

ПП №102 от 05.02.2015 (медицинские изделия)

Приказ от 4 июня 2018 г. N 126н (продукты питания, лекарственные препараты, компьютерная техника, бумага, мебель и др.)

ПП № 1236 от 16.11.2015 (программное обеспечение)

ПП № 1289 от 30.11.2015 (лекарственные препараты)

 

ПП от 21 декабря 2019 г. N 1746 (программно-аппаратные комплексы систем хранения данных)

ПП № 832 от 22.08.2016 (пищевые продукты)

 

 

ПП N 878 от 10.07.2019 (радиоэлектронная продукция)

 

 

ПП №617 от 30.04.2020 (отдельные виды промышленных товаров)

 

Какие именно из вышеперечисленных документов будут применяться в конкретной закупке, зависит от кода ОКПД-2, выбранного заказчиком.  КоАП РФ не предусматривает ответственности за неверное указание кодов ОКПД-2, но нарушения и  ответственность могут возникнуть в случае, если код выбран с целью изменения способа определения поставщика или иных неправомерных действий, которые могут возникнуть в случае указания неверного кода (см. письма Министерства экономического развития РФ от 17.02.2016 № Д28и-344, от 18.04.2016 № Д28и-1033, письмо Минфина России от 9 июня 2017 г. N 24-03-08/36404, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12 июля 2021 г. N 44-3404/21, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 17 мая 2021 г. N 689/2021-КС). Поэтому «обойти» применение национального режима с помощью подбора кода ОКПД-2, который не соответствует объекту закупки, нельзя.

Помочь заказчику с выбором подходящего кода ОКПД-2 может программа «Эконом-Эксперт». Она предложит коды, наиболее соответствующие наименованию закупаемого товара (работы, услуги), при этом учитывается частота их использования другими заказчиками. Программа подскажет все действующие для выбранной позиции нормативно-правовые акты, в том числе, регулирующие национальный режим. Она также позволит правильно сформировать лоты, так как многие документы, регулирующие национальный режим, содержат запрет на объединение в одном контракте объектов закупки, включенных и не включенных в соответствующие перечни. Это существенно сэкономит время заказчика и позволит избежать ошибок.

В данной статье мы рассмотрим ситуации, когда используемый в закупке код ОКПД-2 включен сразу в несколько документов, регулирующих национальный режим.

Запреты на допуск и условия допуска

Правило состоит в том, что условия допуска иностранных товаров не применяются одновременно с запретами на допуск. Таким образом, в отношении одних и тех же товаров установление запрета исключает установление особых условий допуска иностранной продукции в такой закупке.

Это следует из части 4 ст.14 Закона №44-ФЗ. Кроме того, данная норма продублирована непосредственно в  тексте  документа, устанавливающего условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства,  – в подпункте «г» пункта 2 приказа Минфина России от 4 июня 2018 г. N 126н.

Точка зрения о невозможности применения условий допуска для целей осуществления закупок товаров, в отношении которых Правительством РФ установлен запрет, подтверждается мнением специалистов Минфина России, выраженным в п. 2 письма от 18.01.2019 N 24-01-07/2281 и в письме от 18 сентября 2020 г. N 24-03-07/82036.

Запрет на допуск иностранной продукции устанавливается постановлениями Правительства №№616, 1236, 1746. Таким  образом, если используемый в закупке код ОКПД-2 включен в указанные нормативно-правовые акты, а также данный код указан в приказе Минфина РФ  №126н, то должен применяться только запрет по соответствующему постановлению. Условия допуска иностранных товаров по приказу №126н в этой закупке не применяются.

Данный вывод верен в отношении постановления Правительства №616 и подтверждается административной практикой.  В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 20 июля 2021 г. N 071/06/105-603/2021 рассмотрена ситуация, когда при закупке экскаватора-погрузчика заказчик установил условия допуска  по приказу №126н вместо запрета на допуск по Постановлению №616. Выбранный заказчиком код ОКПД-2 объекта закупки входил и в Постановление №616, и в приказ №126н. Комиссия Тульского УФАС сделала вывод, что «…заказчиком неправомерно не применен запрет,  предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации N 616, и применены условия допуска, определенные Приказа Минфина России N 126н, что является нарушением части 3 статьи 14 Закона».

Однако если в закупке запрет на допуск иностранных товаров не устанавливается (применяются  исключения из установления запрета), то условия допуска необходимо в извещении и документации указать. Например, закупаются канцелярские товары, включенные в ПП  №616 и приказ №126н. При этом стоимость единицы товара не превышает 100,0 тыс. рублей, а НМЦК составляет менее 1,0 млн. рублей. В такой закупке запрет на допуск иностранной продукции не устанавливается на основании пп. «б» п.3 постановления Правительства №616, а ограничения допуска по приказу №126н нужно установить. Описанная ситуация рассмотрена в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 6 августа 2021 г. N 054/06/64-1379/2021. 

При применении постановления Правительства №1746 объединение запрета на допуск и условий допуска в одной закупке не может возникнуть, так как код ОКПД-2  26.20.2 “Устройства запоминающие и прочие устройства хранения данных”, по которому установлен запрет в постановлении Правительства №1746, является исключением для приказа №126н. Таким образом, при закупке программно-аппаратных комплексов систем хранения данных, относящихся к данному коду, условия допуска иностранной продукции  не применяются.

Рассмотрим ситуации, связанные с совместным применением постановления Правительства №1236 и приказа №126н.

При закупке программного обеспечения по кодам ОКПД-2 58.29.32.000 и 62.01.20 возникает повод для одновременного применения запрета по ПП  №1236 и условий допуска по приказу №126н, так как, с одной стороны, закупается программное обеспечение, с другой – код ОКПД-2 включен в приложение №1 к приказу №126н. Полагаем, что в данном случае следует поступать по аналогии с постановлением Правительства №616: если устанавливается запрет, то условия допуска не применяются.

Пункт 2 постановления Правительства №1236 содержит исключения, когда запрет на допуск иностранного программного обеспечения не устанавливается. В этом случае заказчик должен подготовить и разместить в ЕИС одновременно с извещением о закупке обоснование невозможности соблюдения запрета. В данной ситуации установление условий допуска по приказу №126н является правомерным. Указанный вывод подтверждается административной практикой (см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18 августа 2020 г. N 055/06/14-829/2020, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 2 августа 2021 г. N 079/06/106-21/2021).    

Совместное применение постановления Правительства №1236 и приказа №126н возникает при закупках компьютерной техники, систем видеонаблюдения и другой электроники с предустановленным программным обеспечением. Следует отметить, что такие закупки в принципе возможны только в том случае, когда техника без закупаемого программного обеспечения не может использоваться (например, закупается компьютер с операционной системой), т.е. данные товары технологически связаны между собой[1].

Кроме того, коды ОКПД-2 26.2 «Компьютеры и периферийное оборудование» (за исключением 26.20.2, 26.20.9) включены и в приложение №1 к приказу №126н (товары, закупаемые в «обычных» закупках), и в приложение №2 к этому приказу (товары, закупаемые   при реализации национальных проектов (программ)). Программное обеспечение по кодам ОКПД-2 58.29.32.000 и 62.01.20  включено только в приложение №1  к приказу №126н, в приложении №2 его нет. Пункт 3.1 приказа № 126н запрещает объединять в один контракт (один лот) товары,  указанные в приложении №2, закупаемые при реализации национальных проектов (программ), и не указанные в нем.  Следовательно, в рамках реализации национальных проектов (программ) закупать компьютерную технику в одной закупке вместе с программным обеспечением нельзя.

При закупке радиоэлектронной продукции с программным обеспечением одновременное применение постановления Правительства №1236 и приказа №126н является правомерным. Данная позиция отразилась в административной практике (см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 27 июля 2021 г. N 031/06/64-517/2021, Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 3 августа 2021 г. N 003/06/33-760/2021). В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 28 сентября 2021 г. N 082/06/106-1635/2021 комиссия УФАС выявила нарушение в том, что заказчик при закупке работ по монтажу видеосистем (включающих поставку радиоэлектронной техники с программным обеспечением) не установил в извещении запрет, предусмотренный постановлением Правительства №1236. При этом условия допуска по приказу №126н были установлены.

Следует отметить, что на практике описанная ситуация разрешается подобным образом не всегда. В решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 11 ноября 2020 г. (извещение N 0134100006020000029) комиссия УФАС подтвердила правоту заказчика, не установившего условия допуска по приказу №126н в закупке компьютеров с программным обеспечением. При этом  запрет на допуск по постановлению  Правительства №1236 и ограничения допуска по ПП  №878 были установлены.

Если радиоэлектронная продукция не является поставляемой[2] в ходе выполнения работ, то ни запрет, ни ограничения допуска не устанавливаются (см. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 8 сентября 2021 г. N 1305/2021-КС).   

С 31 августа 2021 года компьютерная техника перенесена из ПП  №878 в ПП  №616[3]. Теперь при закупке этой группы товаров установлен запрет на допуск иностранной продукции вместо ограничения допуска. На наш взгляд, при таких условиях в закупках компьютерной техники вместе с программным обеспечением условия допуска по приказу №126н необходимо установить только в случаях-исключениях, указанных в п.3 постановления Правительства №616, когда запрет на допуск не устанавливается.


[1] позиция Верховного Суда РФ, сформулированная  в пункте 3 “Обзора судебной практики применения законодательства РФ и о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)

[2] Определение “поставляемого” товара основано на формулировках, указанных в  письме ФАС России от 25.06.2020 г. N ИА/53616/2020: “Заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с 402-ФЗ “О бухгалтерском учете”;

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Так, например, при выполнении работ по текущему ремонту обои и клей не передаются заказчику, а используются при выполнении работ. Следовательно, в такой ситуации заказчик не вправе требовать от участника закупки указания в заявке конкретных показателей указанных товаров, и надлежащим исполнением требований Закона 44-ФЗ является указание в заявке согласия участника закупки на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о закупке”.

[3] ПП  №1432 от 28.08.2021 года «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ»


Правила национального режима: запреты, ограничения, условия допуска


Читайте также


Понравилась статья?

Подпишитесь на рассылку, чтобы не пропустить новые материалы в нашем блоге

Подписаться
Уведомить о
guest

0 комментариев
Межтекстовые Отзывы
Посмотреть все комментарии