Заключение контракта со вторым участником

В соответствии с ч. 17.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя определения поставщика, подрядчика, исполнителя если такой участник согласен. При этом при расторжении контракта (за исключением контракта, указанного в части 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта допускается в случае, если в связи с таким расторжением принято решение о включении информации о поставщике, с которым расторгнут контракт, в РНП (либо принято решение об отказе во включении информации о поставщике РНП в связи с установлением в данном решении факта, что надлежащее исполнение таким поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы) .
Если изначально контракт был заключен по итогам электронной процедуры, то таким участником, как следует из ч. 7 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, является участник, который не отозвал свою заявку после подведения итогов определения поставщика и заявке которого в итоговом протоколе присвоен следующий порядковый номер после участника, с которым изначально был заключен контракт.
Таким образом, в данном случае заказчик заключает контракт с участником закупки, заявке которого присвоен следующий порядковый номер и который не отозвал свою заявку.
Согласно ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе о лицах, информация о которых содержится в заявке на участие в закупке в соответствии с подпунктом “в” пункта 1 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.
В случае, если данное требование установлено в закупке, то оператор электронной площадки возвращает заявку подавшему ее участнику закупки (подп. “з” п. 5 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ). Так как в данном случае заявка второму участнику не была возвращена, то, полагаем, что требование об отсутствии информации в РНП в извещении не было установлено. Следовательно, наличие в РНП информации о втором участнике не является препятствием для заключения контракта с ним и заказчик не может сразу заключить контракт с третьим участником, минуя второго. Если второй участник разместит отказ от подписания контракта или не подпишет в срок проект контракта,направленный заказчиком, заказчик вправе начать процедуру заключения контракта с третьим участником (подп. “б” п. 1 ч. 17.2 Закона № 44-ФЗ).

Заявка не была возвращена участнику под номером два, поскольку он попал в РНП уже после ее подачи.

В данном случае, полагаем, что заказчику необходимо разместить протокол об отказе от заключения контракта со вторым участником. после чего он вправе начать процедуру заключения контракта с третьим участником. В соответствии с ч.9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Второй участник не соответствует требованию по ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поэтому заказчик вправе его отстранить.
К сожалению, не удалось найти полностью соответствующего примера из практики и официальных разъяснений, поэтому в данном случае сказанное является только нашей экспертной позицией.