Национальный режим

Закон N 44-ФЗ не устанавливает ограничений в отношении выбора заказчиком объекта закупки как такового, то есть выбора товаров, работ, услуг, которые будут предметом одного контракта. Как следует из положений Закона N 44-ФЗ (в частности из ст. 12, 13, чч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона), заказчик формирует предмет закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. Представители уполномоченных государственных органов и судьи неоднократно подчеркивали, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства (смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, решение Свердловского УФАС России от 21.06.2017 N 935-з, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16). Но ограничения в части формирования предмета закупки следуют из положений ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции”, устанавливающей запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов или запроса котировок, запроса предложений.
Законодательство не раскрывает понятие функциональной и технологической взаимосвязи товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, так это является техническим вопросом.
В правоприменительной практике представлен подход, в соответствии с которым объединение товаров в одной закупке может рассматриваться как не нарушающее вышеуказанный запрет, если в одной закупке объединены технологически и функционально связанные товары, без которых использование основного объекта закупки невозможно, и такое объединение не влечет ограничение числа участников закупки (см., например, решение ФАС России по делу № 20/44/105/1886, решение ФАС России по делу № 20/44/105/1902, решение ФАС России по делу № 20/44/105/1916).
Данный подход применяется и в случаях, когда предметом закупки является совокупность оборудования, программного обеспечение и т.п., которое должно использоваться совместно, с единой целью, взаимодействовать в процессе использования как единый комплекс (см., например, решение УФАС по Калужской области от 19.07.2021 № 040/06/64-684/2021, решение УФАС по Республике Татарстан от 20.04.2021 № 016/06/64-658/2021, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 09.10.2020 № 44-5316/20).
Для однозначного ответа на вопрос о возможности объединения в одной закупке указанных объектов необходимо подробно анализировать конкретную ситуацию. Так как имеющихся данных недостаточно, в рамках ответа мы только высказываем свою позицию по данному вопросу. Окончательное решение по вопросу о правомерности объединения в одной закупке оборудования с предустановленным ПО в случае возникновения спорной ситуации может принять только суд.
В письме Минфина России от 30 апреля 2020 г. N 24-03-06/35429 рассматривается вопрос закупки радиоэлектронной продукции, включенной в перечень постановления Правительства №878, вместе с ПО. Минфин высказал позицию о необходимости установления в такой закупке ограничения допуска по постановлению Правительства №878 и запрета на допуск иностранного ПО по ПП №1236: “Таким образом, при закупке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, являющийся приложением к Постановлению № 878, устанавливаются ограничения допуска товаров иностранного происхождения….в случае осуществления закупок, предметом которых является поставка компьютерного оборудования, запрет, установленный Постановлением № 1236 применяется в случае если программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта”.