Защита конкуренции и национальный режим: баланс государственных интересов. Часть 1

Защита конкуренции и нацрежим с учетом ПП №1326. Часть 1 Скачать

Защитные меры национального режима – инструмент преференций для российской продукции

В механизме защиты конкуренции на рынке закупки продукции для государственных и муниципальных нужд, в первую очередь – формировании конкурентной среды, создающей равные условия для участников закупки и, следовательно, – развитие конкуренции, особое место занимает создание преференций для российской продукции перед иностранной. Инструментом создания таких преференций является применение защитных мер национального режима, которые и создают конкурентные преимущества для отечественных производителей продукции (товаров, работ, услуг) перед иностранными.

Защита конкуренции и национальный режим в контексте закупок тесно связаны. Национальный режим, установленный в законодательстве о закупках, предоставляет преимущество отечественным товарам, работам и услугам по сравнению с иностранными, что, в свою очередь, влияет на конкуренцию на рынке госзакупок. С одной стороны, национальный режим направлен на поддержку внутреннего производителя и развитие экономики страны. С другой стороны, он может создавать определенные ограничения для иностранных поставщиков, исполнителей, подрядчиков, что требует баланса между защитой национальных интересов и обеспечением здоровой конкуренции.

Дефиниции

Авторское определение дефиниции «Защита конкуренции»: Под защитой конкуренции в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в целях обеспечения баланса интересов заказчика и субъектов предпринимательства при эффективном использовании бюджетных средств, понимается совокупность мер, направленных на проведение закупок продукции преимущественно на конкурентной основе, создание равных условий для участников закупки (юридических и физических лиц, претендующих на заключение контракта на поставку продукции) при одновременном установлении требований к участникам закупок, дающих возможность допустить к определению победителя закупки надлежащих и квалифицированных субъектов, предоставление преференций отдельным типам субъектов в порядке их государственной поддержки (например, СМП, СО НКО), установление соответствующих требований к участникам контрактной системы, обеспечивающих конкуренцию ее участников, применение защитных мер национального режима для обеспечения преимущества поставщикам отечественной продукции (включая страны – участники ЕАЭС) и ответственности за нарушение конкурентных правил.

Национальный режим – режим регулирования, обеспечивающий происходящему из иностранного государства товару, работе, услуге, соответственно выполняемой, оказываемой иностранным лицом, равные условия с товаром российского происхождения, работой, услугой, соответственно выполняемой, оказываемой российским гражданином или российским юридическим лицом (ч. 1 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, ч. 1 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 34 ФЗ от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»).

Защитные меры национального режима при осуществлении закупок – это система мер, включающая в себя правила и ограничения, применяемые при закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (в контрактной системе), а также в корпоративных закупках (закон 223-ФЗ), для создания наиболее благоприятных условий для поставщиков российских товаров (работ, услуг) и продукции, произведенной на территории государств-членов ЕАЭС.

Защитные меры национального режима в соответствии с требованиями ст. 14 Закона № 44-ФЗ (далее – Закон), ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ установлены постановлением Правительства РФ № 1875 .

1. Запрет участия в закупках офшорным компаниям и иностранным агентам

Применение защитных мер национального режима закупок начинается с запрета участия в закупках для юридических лиц, местом регистрации которых является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с п. 15 ст. 241 Бюджетного кодекса (далее – БК) РФ перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ (офшорные компании), а также юридических или физических лиц, являющихся иностранными агентами в соответствии с законом № 255-ФЗ (Закон, Ст. 3, ч. 1, п. 4).

Указанный перечень включает в себя 57 государств и территорий офшорных зон.
Не допускается регистрация офшорных компаний в единой информационной системе (далее – ЕИС) в качестве участников закупок (Закон, ст. 24.2, ч. 3).
Участник закупки – юридическое лицо не регистрируется в ЕИС в случае, если местом его регистрации является государство или территория, включаемые в утверждаемый в соответствии с БК РФ перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации. В случае получения информации о включении страны регистрации в офшорную зону, Казначейством России осуществляется исключение участника закупок из указанного реестра и прекращение регистрации такого участника в ЕИС (п/п. «г» п. 23 Правил). При этом при проверке принадлежности иностранного юридического лица к юридическому лицу, местом регистрации которого является офшорная зона, используются технологические средства ЕИС (п/п. «в» п. 15 Правил).

Кроме того, при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона, заказчик устанавливает в числе единых требований к участникам закупки, что участник закупки не является офшорной компанией, не имеет в составе участников (членов) корпоративного юридического лица или в составе учредителей унитарного юридического лица офшорной компании, а также не имеет офшорных компаний в числе лиц, владеющих напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, а также, что участник закупки не является иностранным агентом (Закон, ст. 31, ч. 1, п. 10, п. 10.1).

Комиссия по осуществлению закупок или заказчик (при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 31 Закона проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в пункте 10 (за исключением случаев проведения электронных процедур), пункте 10.1 части 1 ст. 31 Закона (Закон, ст. 31, ч. 8).

При этом при проведении электронных процедур проверка на соответствие требованиям, указанным в п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона, является правом такой комиссии.
Закон предусматривает направление в отношении участника закупки заказчику, комиссии по осуществлению закупок, в т.ч. выписки из единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), декларации о соответствии такого участника закупки, в т.ч. требованиям, установленным в соответствии с пунктами 10 и 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона.
Сведения об учредителях или участниках юридического лица заказчик, комиссия по осуществлению закупок получают в составе выписки из ЕГРЮЛ (если участником закупки является юридическое лицо) и в объеме, предусмотренном такой выпиской.

В целях учета иностранных агентов Минюстом России ведется реестр иностранных агентов (ч. 1 ст. 5 закона № 255-ФЗ). Содержащиеся в реестре сведения размещаются на официальном сайте Минюста РФ в сети «Интернет» в порядке, утвержденном приказом Минюста РФ от 29.11.2022 № 307.
https://minjust.gov.ru/ru/pages/reestr-inostryannykh-agentov

Таким образом, для осуществления в соответствии с Законом проверки соответствия участника закупки требованиям, установленным пунктами 10 и 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона, заказчик, комиссия по осуществлению закупок используют выписку из ЕГРЮЛ, вышеуказанную декларацию участника закупки, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, а также в реестре иностранных агентов.
Для проверки такого соответствия по вопросам, информация о которых отсутствует в направляемых заказчику, комиссии по осуществлению закупок в соответствии с Законом при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) документах, заказчик, комиссия по осуществлению закупок принимают зависящие от них разумные и законные меры.
Если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ч. 1 ст. 31 Закона, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям, осуществляется отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в любой момент до заключения контракта (Закон, ст. 31, ч. 9).

Кроме того, с учетом положений п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона, если в ходе исполнения контракта будет установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) перестал соответствовать предусмотренным пунктами 10 и 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона требованиям (например, если информация о нем после заключения контракта включена в реестр иностранных агентов) или будет установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) до заключения контракта представил недостоверную информацию о своем соответствии вышеуказанным требованиям, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, при рассмотрении заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях, предусмотренных пунктами 4 – 6 ч. 12 ст. 48 Закона:

• предусмотренных п/п. «а» п. 1 (за исключением случая, предусмотренного п. 5 настоящей части), п/п. «а» п. 2 ч. 4, п/п. «а» п. 1 (за исключением случая, предусмотренного п. 5 настоящей части), п. 2 ч. 5 ст. 14 Закона (пункт 4);
• непредставления информации и документов, предусмотренных п. 5 ч. 1 ст. 43 Закона, если такие информация и документы определены в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 14 Закона (в случае установления в извещении об осуществлении закупки запрета закупок иностранного товара) (пункт 5);
• выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным п. 4 ст. 2 закона от 04.06.2018 № 127-ФЗ , в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством РФ в соответствии с указанным пунктом (пункт 6).

Примечание:
В настоящее время такой перечень не утвержден. После утверждения указанного выше перечня в закупках названных в нем работ, услуг не смогут участвовать организации, находящиеся под юрисдикцией недружественных иностранных государств, прямо или косвенно подконтрольные недружественным иностранным государствам или аффилированные с ними.

2. Защитные меры национального режима, как инструмент формирования конкурентных преимуществ для отечественных производителей

2.1. Защитные меры национального режима

Правительство РФ в соответствии со ст. 14 Закона и ст. 3.1-4 закона № 223-ФЗ установило защитные меры национального режима при осуществлении закупок (ПП РФ от 23.12.2024 № 1875. Далее – ПП 1875):

1. запрет закупок товаров (в т.ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, услуг), происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами (Перечень № 1);
2. ограничение закупок товаров (в т.ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, услуг), происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами (Перечень № 2);
3. преимущество в отношении товаров российского происхождения (в т.ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, услуг). (ПП 1875, п. 1). При этом преимущество предоставляется товарам, не включенным в перечни № 1 и № 2.

Отметим, что статус участника как российского (а также ЕАЭС) подтверждается документально (в том числе декларированием в отдельных случаях). Перечень документов, подтверждающих происхождение товара в РФ (ЕАЭС), установлен п. 3 ПП РФ № 1875, который содержит 9 подпунктов («а» – «и»).

Так, российское происхождение товаров, указанных в поз. 1 – 145 прил. № 1 к ПП № 1875 (запрет закупок), поз. 1 – 433 прил. № 2 к ПП № 1875 (ограничение закупок) подтверждается номером реестровой записи из РРПП, происхождение товара из ЕАЭС (кроме РФ) – номером реестровой записи из евразийского реестра промтоваров государств – членов ЕАЭС (п/п. 3 «а», п/п. 3 «б» ПП 1875). Подтверждением происхождения товаров, не указ. в поз. 1-146 прил. № 1, поз. 1 – 433 прил. № 2 из РФ, товаров из ЕАЭС (за исключением товаров, при закупке которых установлены иные подтверждающие информация и документы) является декларирование (указание в заявке наименования страны происхождения) (п/п. 3 «з» ПП 1875). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупках или указания страны в соответствии с п/п 3 «з» ПП 1875, такая заявка приравнивается к заявке на поставку иностранных товаров (Закон, ст. 43, ч. 1, п. 5).

2.2. Особенности формирования лота в конкурентной закупке с учетом требований национального режима

При формировании объекта конкурентной закупки необходимо учитывать следующие требования ПП РФ № 1875:

• положения ПП 1875, касающиеся товара российского происхождения, работы, услуги, соответственно выполняемой, оказываемой российскими лицами, применяются также в отношении товара, происходящего из государства – члена ЕАЭС, работы, услуги, соответственно выполняемой, оказываемой иностранным лицом, зарегистрированным на территории государства – ЕАЭС;
• если иное не установлено в соответствии с Законом и принятыми в соответствии с ними НПА, допускается включать в один объект закупки товары, работы, услуги как указанные в приложении № 1 и приложении № 2, так и не указанные в таких приложениях, при этом к включенным в объект закупки товарам, работам, услугам:
  • указанным в прил. № 1, применяются положения, касающиеся запрета;
  • указанным в прил. № 2, применяются положения, касающиеся ограничения;
  • не указанным в приложениях № 1 и № 2, применяются положения, касающиеся преимущества;
  • преимущество, предоставляется при условии, указанном в абз. 2 или 3 п/п. 4 «б», заявке на участие в закупке, которая содержит предложение о поставке товара (в т.ч. поставляемого при выполнении закупаемых работ, услуг) только российского происхождения, как в отношении включенных в объект закупки товаров, не указанных в приложениях № 1 и № 2, так и включенных в объект закупки товаров, указанных в таких приложениях;
• при осуществлении закупок не могут быть включены в предмет одного контракта (одного лота):
  • товары, указанные и не указанные в позициях приложения № 2
    143 и 144; 145, 149 и 150; 146 – 148, 151 – 153 и 162; 154; 155 – 160; 161; 163;
  • товары, указанные в поз. 17, 139 – 141 приложения № 1; 179, 189, 320 (в части дефибрилляторов), 362 – 432 приложения №2, и товары, не указанные в таких позициях;
  • товары, указанные в поз. 237 приложения № 2, громкоговорители, усилители электрические звуковых частот, установки электрических усилителей звука, соответствующие кодам 26.40.42.110, 26.40.43.110, 26.40.43.120 по ОКПД2, из числа товаров, указанных в поз. 241 приложения №2 к настоящему постановлению, с другими товарами;
  • микрофоны и подставки для них, соответствующие коду 26.40.41.000 по ОКПД2, из числа товаров, указанных в поз. 241 приложения № 2, с другими товарами;
  • указанные в поз. 433 приложения № 2 лекарственные препараты (далее – ЛП), включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших ЛП (далее – ЖНВЛП) для медицинского применения, утвержденный распоряжением Правительства (далее – РП) РФ от 12.10.2019 № 2406-р (за исключением ЛП, включенных в перечень стратегически значимых лекарственных средств, производство которых должно быть обеспечено на территории РФ, утвержденный РП РФ от 06.07.2010. № 1141-р), и не включенные в такой перечень [если в соответствии с Законом и принятыми в соответствии с ним НПА допускается включение в предмет одного контракта (лота) ЛП с различными международными непатентованными наименованиями (далее – МНН) или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями];
  • указанные в поз. 433 приложения № 2 ЛП, включенные в перечень стратегически значимых лекарственных средств, производство которых должно быть обеспечено на территории РФ, утвержденный РП № 1141-р, и не включенные в такой перечень [если в соответствии с Законом и принятыми в соответствии с ним НПА допускается включение в предмет одного контракта (одного лота), ЛП с различными МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями]. (ПП РФ № 1875, п. 4).

2.3. Особенности описания объекта закупки – товара, влияющие на формирование конкуренции

При описании закупаемого товара, в отношении которого установлены запрет, ограничение или преимущество, указываются характеристики товара российского происхождения (Закон, ст. 33, ч. 1.1).

Описание объекта закупки – товара, производство которого на территории РФ отсутствует, (в т.ч. поставляемого при выполнении закупаемых работ, услуг) установлены п/п. 7 «а» ПП 1875.
В соответствии с абз. 3 п/п. 7 «а» при осуществлении закупки товаров, указанных в позициях 1 – 433 приложения № 2 заказчик:

• декларирует в извещении об осуществлении закупки или в приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) факта отсутствия в реестре российской промышленной продукции (далее – РРПП) такого товара с характеристиками, соответствующими потребности заказчика;
• указывает в описании объекта закупки характеристик товара, потребность в котором имеется у заказчика и который отсутствует в РРПП;
• включает в описание объекта закупки копию направленного до начала осуществления закупки в Минпромторг РФ уведомления об отсутствии закупаемого товара в РРПП, которое должно содержать информацию о заказчике и о товаре, потребность в котором имеется у заказчика и который отсутствует в РРПП;
• при осуществлении закупки товаров, указанных в позициях 1 – 145 приложения № 1, декларирование в извещении об осуществлении закупки или в приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) факта получения предусмотренного п/п. «а» п. 5 ПП 1875 разрешения с указанием его реквизитов и характеристик товара, являющихся идентичными характеристикам, содержащимся в обращении, на основании которого выдано такое разрешение. (ПП 1875, п. 7 «а»).

Таким образом, в абз. 3 п/п. 7 «а» ПП 1875 содержится указание на описание объекта закупки без применения требований ч. 1.1 ст. 33 Закона в случае, когда у заказчика имеется потребность в товаре, производство которого в РФ отсутствует.

Заказчик вправе указать в извещении дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст. 33 Закона, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением если при осуществлении закупки товара (в т.ч. поставляемого при выполнении закупаемых работ, услуг), указанного в позициях 25, 26 и 32 приложения № 1, позициях 191 – 361 приложения № 2, применяются предусмотренные запрет, ограничение соответственно (Правила использования КТРУ утв. ПП № 145, п. 5 «а»).

Примечание:
ПП 1875 содержит случаи, при которых установленные им «защитные» меры не применяются. Вместе с тем применение установленной ПП 1875 «защитной» меры условием применения части 1.1 ст. 33 Закона не является. Таким образом, положения части 1.1 статьи 33 Закона применяются при описании товара, в отношении которого ПП 1875 установлены «защитные» меры, вне зависимости от применения либо неприменения соответствующей «защитной» меры при осуществлении закупки такого товара. (Письмо Минфина России от 31.01.2025 № 24-01-06/8697).

2.4. Все российские товары и работы/услуги

Все российские товары (ЕАЭС в том числе), включенные в перечни № 1 и № 2, а также не включенные в указанные перечни в процессе конкурентных закупочных процедур имеют конкурентные преимущества перед иностранными: запрет, ограничение, преимущество соответственно.
Выполняемые, оказываемые российскими лицами (ЕАЭС в том числе) работы и услуги, включенные в перечни № 1 и № 2, в процессе конкурентных закупочных процедур имеют конкурентные преимущества перед иностранными исполнителями, подрядчиками: запрет, ограничение соответственно.

В случае, если для объекта закупки ПП 1875 установлен запрет (и закупка не подпадает под исключение), указание в заявке предложения на поставку иностранного товара или непредставление надлежащих документов подтверждения российского происхождения товара, подача заявки на оказание услуг, выполнение работ иностранным участником влечет отклонение такой заявки.

В случае, если для объекта закупки ПП 1875 установлено ограничение (и закупка не подпадает под исключение), указание в заявке предложения на поставку иностранного товара или непредставление надлежащих документов подтверждения российского происхождения товара, подача заявки на оказание услуг, выполнение работ иностранным участником влечет отклонение такой заявки по правилу «второй – лишний», если имеется хотя бы одна надлежащая российская заявка.
В указанных выше случаях, заявки с иностранной продукцией заказчиком не рассматриваются.

В случае, если для объекта закупки ПП 1875 установлено преимущество, российская заявка при рассмотрении заявок имеет 15 – процентное ценовое преимущество перед иностранной.

В порядке выводов

Таким образом, все потенциальные участники закупок в зависимости от страны аккредитации относятся к российским (в том числе – ЕАЭС) или иностранным.
Зарегистрированные в офшорных зонах юридические лица, а также лица – иностранные агенты не могут участвовать в закупках (не подлежат регистрации в ЕИС), в том числе поставлять российские товары, оказывать услуги, выполнять работы.

Все российские товары (ЕАЭС в том числе), включенные в перечни № 1 и № 2, а также не включенные в указанные перечни в процессе конкурентных закупочных процедур имеют конкурентные преимущества перед иностранными: запрет, ограничение, преимущество соответственно.
Выполняемые, оказываемые российскими лицами (ЕАЭС в том числе) работы и услуги, включенные в перечни № 1 и № 2, в процессе конкурентных закупочных процедур имеют конкурентные преимущества перед иностранными исполнителями, подрядчиками: запрет, ограничение соответственно.

Исключения составляют случаи, в которых защитные меры не применяются.
В случае, если для объекта закупки установлен запрет, заявки на поставку иностранного товара, заявки на оказание услуг, выполнение работ, поданные иностранными участниками подлежат отклонению.
В случае, если для объекта закупки установлено ограничение, заявки на поставку иностранного товара, заявки на оказание услуг, выполнение работ, поданные иностранными участниками подлежат отклонению по правилу «второй – лишний», если имеется хотя бы одна надлежащая российская заявка.

Обратим внимание, что в указанных выше случаях (применение режимов запрет, ограничение), характеристики заявок с иностранной продукцией заказчиком не рассматриваются – только российские заявки, которые конкурируют между собой.
В случае, если для объекта закупки установлено преимущество, российские заявки при рассмотрении заявок имеет 15 – процентное ценовое преимущество перед иностранными.

Исключения: случаи, в которых защитные меры не применяются будут рассмотрены во второй части статьи.